Статья 1317 ГК РФ. Исключительное право на исполнение
1. Исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение.
2. Использованием исполнения считается:
1) сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения в эфир через спутник под сообщением в эфир понимся прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
2) сообщение по кабелю, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
3) доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);
4) запись исполнения, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;
5) воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление одного и более экземпляра записи исполнения или ее части в любой материальной форме. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись исполнения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи исполнения либо передачу исполнения в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;
6) распространение записи исполнения путем продажи либо иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;
7) действие, осуществляемое в отношении записи исполнения и предусмотренное подпунктами 1 - 3 настоящего пункта;
8) публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;
9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения;
10) публичное исполнение постановки спектакля, то есть представление постановки в живом исполнении или с помощью технических средств, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается исполнение постановки спектакля в месте ее представления или в другом месте одновременно с представлением постановки.
3. Исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения.
4. При заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре.
5. При использовании исполнения лицом, не являющимся его исполнителем, соответственно применяются правила пункта 2 статьи 1315 настоящего Кодекса.
Комментарии к статье
Вопросы пользователей (0)
Задавайте ваши вопросы
Никто не задавал вопросов, вы будете первым.
Поскольку в п. 1 комментируемой статьи указывается на принадлежность исполнителю исключительного права на использование исполнения в соответствии со ст. 1229 ГК РФ, следует считать, что к исключительному праву исполнителя применяются нормы, указанные во всех трех абзацах п. 1 ст. 1229 ГК РФ. О толковании этих норм см. п. 1 - 9 комментария к ст. 1229 ГК РФ.
Во второй фразе п. 1 комментируемой статьи закрепляется право исполнителя на распоряжение исключительным правом на исполнение.
Термин "исполнитель", употребляемый в п. 1, включает и правопреемников исполнителя.
К нормам, содержащимся в абз. 1 п. 2 данной статьи, применимы общие положения, содержащиеся в абз. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 2 комментария к ст. 1270 ГК РФ.
В пункте 2 комментируемой статьи перечислены девять способов использования исполнения, которые "в частности" счится способами использования исключительного права исполнителя.
О значении этого перечисления см. п. 3 и 4 комментария к ст. 1270 ГК РФ, которые применимы здесь с соответствующими изменениями терминологии.
В подпункте 1 п. 2 комментируемой статьи указывается первое правомочие исполнителя - право сообщать исполнение в эфир.
Нормы, содержащиеся в подп. 1 п. 2, тождественны нормам, содержащимся в первых трех фразах подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. В этой связи к толкованию подп. 1 п. 2 применим - с заменой терминов - п. 14 комментария к ст. 1270 ГК РФ.
Хотя в подп. 1 п. 2 не упоминается о сообщении в эфир кодированных сигналов, следует считать, что вопрос о том, являются ли эти сигналы сообщением в эфир, должен решаться - по аналогии закона - так же, как он решен в последней фразе подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (см. посл. абз. п. 14 комментария к ст. 1270 ГК РФ).
"Сообщение в эфир" охватывает здесь лишь "живое" исполнение; об исполнении с использованием записи см. подп. 6 п. 2 комментируемой статьи.
В подпункте 2 п. 2 комментируемой статьи указывается второе правомочие исполнителя - право на сообщение по кабелю.
Оно идентично авторскому правомочию, указанному в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, а потому к нему применимо толкование, содержащееся в п. 15 комментария к ст. 1270 ГК РФ.
Хотя кодированное сообщение по кабелю в комментируемой статье не упоминается, оно охватывается данной нормой, и поэтому норма, содержащаяся во второй фразе подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, применима здесь по аналогии.
"Сообщение по кабелю" охватывает здесь "живое" исполнение, так как исполнение с использованием записи подпадает под подп. 6 п. 2 комментируемой статьи.
Третье правомочие, входящее в понятие исключительного права исполнителя на использование исполнения, - запись исполнения, т.е. фиксация исполнения на каком-либо материальном носителе (подп. 3 п. 2 комментируемой статьи).
Материальный носитель присутствует и в том случае, если исполнение записано на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ.
Материальный носитель должен обеспечивать возможность либо "восприятия" исполнения (т.е. восприятия звуков и (или) изображений непосредственно человеком), либо возможность их воспроизведения (т.е. перезаписи), либо возможность их сообщения (т.е., очевидно, дальнейшей передачи с помощью технических средств).
Хотя закон указывает, что запись должна обеспечивать возможность осуществления таких действий "неоднократно", следует считать, что записью должен считаться и такой объект, который допускает возможность однократно осуществить эти действия ("самоуничтожиеся записи").
Право на запись исполнения, указанное в подп. 3, может быть осуществлено только один раз, поскольку перезапись есть не запись исполнения, а воспроизведение записи (подп. 4 п. 2 комментируемой статьи). Конечно, возможно, что при исполнении одновременно создся несколько записей.
Четвертое прямо указанное правомочие исполнителя - воспроизведение записи исполнения, что означает повторение записи на другом экземпляре материального носителя. Этот другой экземпляр может быть либо того же рода, что и исходный экземпляр, либо иного рода.
Первая фраза подп. 4 п. 2 комментируемой статьи определяет воспроизведение записи исполнения как "изготовление одного и более экземпляра фонограммы или его части".
Слово "и" в данном случае означает "или": следует читать "одного или более экземпляров". Эта ошибка легко исправима и правового значения не имеет. Тем не менее она подтверждает небрежность законодателя при формулировании данной нормы.
Учитывая это обстоятельство, обратимся теперь к определению "запись исполнения", содержащемуся в подп. 4 п. 2: "запись исполнения" есть "экземпляр фонограммы или ее части".
Следовательно, в данной норме "запись" не охватывает видеозаписи. В то же время в предшествующем подпункте под "записью" имеется в виду как "аудиозапись", так и "видеозапись", поскольку в нем говорится о фиксации не только звуков, но и изображений.
Это серьезнейшее правовое противоречие, чреватое практическими последствиями. Хотя судебной практикой может и, на наш взгляд, должно быть признано, что узкое понятие "записи", охватывее только аудиозапись, данное в подп. 4 п. 2, является ошибочным, до этого придется в договорах каждый раз пояснять термин "запись" указанием на то, включается ли в это понятие видеозапись. Есть и другой путь - применять только два термина: 1) "аудиозапись" ("фонограмма", "звукозапись") и 2) "запись, включая видеозапись".
Вторая фраза подп. 4 п. 2 повторяет - с заменой термина "произведение" термином "исполнение" - норму, содержащуюся во второй фразе подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
Запись исполнения на электронный носитель фактически является воспроизведением, так как электронный носитель является разновидностью материального носителя. Смысл оговорки, начинейся словами "кроме случаев", заключается не в том, чтобы исключить такие временные воспроизведения из числа воспроизведений, а в том, чтобы указать на то, что такие временные воспроизведения не наруш исполнительских прав. Это случай свободного использования исполнений, один из случаев, упомянутых в ст. 1306 ГК РФ.
В подп. 5 п. 2 указывается на пятое правомочие исполнителя: право на распространение записи исполнения.
Это новое для нашего права полномочие. Оно всегда связано с исполнением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель путем продажи, посредством мены, дарения. Однако передача материального носителя исполнения в аренду (прокат) составляет содержание иного правомочия (см. подп. 9 п. 2 комментируемой статьи).
В подпункте 5 говорится о распространении "оригинала или экземпляров" записи исполнения. Следует учитывать, что во многих случаях "оригинал" ("мастер-копия") практически не отличается от "экземпляров" (копий, повторов).
Право на распространение записи те связано с правом на импорт, а также с принципом "исчерпания прав".
Право на импорт записи исполнения в ст. 1317 ГК РФ прямо не упомянуто, следует считать, что оно закрепляется за исполнителем на ове п. 1 ст. 1317 ГК РФ.
Принцип "исчерпания прав" в отношении записей исполнений не предусмотрен, хотя этот принцип применяется к экземплярам произведений (ст. 1272 ГК РФ) и к экземплярам фонограмм (ст. 1325 ГК РФ). Поскольку принцип "исчерпания прав" является одним из ограничений исключительных прав, а последние должны быть прямо предусмотрены в ГК РФ (абз. 1 п. 5 ст. 1229 ГК РФ), распространение принципа "исчерпания прав", предусмотренного для авторских произведений и для фонограмм, по аналогии на записи исполнений невозможно, не обованно. Однако возможно расширительно истолковать ст. 1306 ГК РФ, а именно: исходить из того, что перечень статей, указанных в ст. 1306 ГК РФ, является примерным. В этом случае ст. 1272 ГК РФ должна распространяться на правомерно отчужденные экземпляры записей исполнения.
В подпункте 6 п. 2 указывается на шестое правомочие исполнителя - сообщение в эфир или сообщение по кабелю записи исполнения. См. п. 4 и 5 комментария к ст. 1317 ГК РФ.
Несмотря на то, что правомочие исполнителя на сообщение записи исполнения в эфир или по кабелю отнесено к числу исключительных прав, на самом деле это право серьезно ограничивается нормой, содержащейся в п. 3 комментируемой статьи; последняя указанная норма применяется в совокупности со ст. 1326 ГК РФ.
Фактически исключительное право заменяется правом на получение вознаграждения за использование.
В подпункте 7 п. 2 комментируемой статьи указывается седьмое имущественное правомочие исполнителя: доведение записи исполнения до всеобщего сведения. Это правомочие аналогично тому, которое закреплено за авторами произведений в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
О содержании этого правомочия см. п. 19 и 20 комментария к ст. 1270 ГК РФ. Применяя этот комментарий к подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК РФ, следует заменить термин "произведение" на термин "исполнение", а ссылку на Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. ссылкой на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г.
Если исполнение не в записи, а "вживую" сообщается в сети Интернет "в режиме реального времени", то такие действия не подпад ни под подп. 2, ни под подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. Тем не менее они входят в сферу действия исключительного права исполнителя, как оно вытекает из ст. 1229 и 1317 ГК РФ.
В подп. 8 п. 2 комментируемой статьи предусмотрено восьмое правомочие, закрепляемое за исполнителем, - право на публичное исполнение записи исполнения.
По своему содержанию это правомочие имеет многие черты сходства с правом автора на публичное исполнение произведения, которое указано в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
К толкованию публичного исполнения записи исполнения в этой связи применимы все выводы, содержащиеся в п. 12 и 13 комментария к ст. 1270 ГК РФ, разумеется, mutatis mutandis.
Кроме того, при публичном исполнении аудиовизуальных произведений это исключительное право исполнителя не действует в связи с нормой, содержащейся в п. 4 ст. 1317 ГК РФ.
Исполнение, не являющееся "публичным", находится за пределами действия исключительного права исполнителя.
Существенное изъятие из права на публичное исполнение содержится в ст. 1326 ГК РФ.
В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи указано последнее, девятое правомочие исполнителя: право на прокат записи исполнения.
Оно аналогично праву на прокат материальных носителей авторских произведений, которое предусмотрено в подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 11 комментария к ст. 1270 ГК РФ.
Пункт 3 комментируемой статьи содержит существенные изъятия из прав, предусмотренных в подп. 3, 6 и 8 п. 2 данной статьи.
Эти изъятия сводятся к тому, что исключительное право исполнителя на воспроизведение записи исполнения, на сообщение в эфир или по кабелю записи исполнения и на публичное исполнение записи исполнения прекращает свое действие, если запись исполнения была произведена с согласия исполнителя, причем исполнитель дал согласие на то, чтобы эта запись использовалась в определенных целях, а указанные действия по использованию записи осуществляются как раз в этих целях.
Таким образом, исключительные права исполнителя при использовании записи исполнения в соответствии с подп. 3, 6 и 8 п. 2 действуют лишь в следующих двух случаях:
Во всех остальных случаях исключительное право при указанных способах использования исполнения не действует. Следует, однако, учитывать, что в случаях, указанных в ст. 1326 ГК РФ, вместо исключительного права действует право на получение вознаграждения.
Смысл нормы, содержащейся в первой фразе п. 4 комментируемой статьи, состоит в следующем:
если исполнитель по договору создал исполнение, которое должно быть включено в аудиовизуальное произведение, то предполагается (действует презумпция того), что исполнитель передал изготовителю аудиовизуального произведения все свои права, необходимые для использования исполнения в составе аудиовизуального произведения. Таким образом, исполнитель не имеет уже никаких имущественных прав, касихся использования этого аудиовизуального произведения. Эта презумпция не может быть изменена или отменена договором.
Вторая фраза п. 4 касается условий отдельного использования такого исполнения, включенного в аудиовизуальное произведение. Договор между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения может предусматривать, что исполнитель передает или предоставляет изготовителю аудиовизуального произведения право использования исполнения отдельно от всего аудиовизуального произведения. Если такое условие в договоре отсутствует, то исполнитель сохраняет за собой право на отдельное использование своего исполнения.
Нормы п. 4 комментируемой статьи не относятся к тем случаям, когда владелец исполнительских прав дает согласие на использование в составе аудиовизуального произведения записи ранее созданного исполнения.
Поскольку исключительное право на использование исполнения может принадлежать не только исполнителю, но и иным лицам, к которым оно перешло по закону или по договору, либо было предоставлено по лицензионному договору, п. 5 комментируемой статьи обращает внимание на то, что и эти лица вправе осуществлять свои права только с соблюдением прав авторов исполняемых произведений, как это указано в п. 2 ст. 1315 ГК РФ.