Статья 1270 ГК РФ. Исключительное право на произведение

В пункте 1 комментируемой статьи, по сути, повторяются общие нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1229 ГК РФ.

В связи с этим к п. 1 ст. 1270 ГК РФ применимы все положения, содержащиеся в п. 1 - 9 комментария к ст. 1229 ГК РФ.

Пункт 2 комментируемой статьи начинается с общего указания о том, что использованием произведения, на которое распространяется исключительное право правообладателя, являются как те действия, которые совершся с целью извлечения прибыли, так и те, которые совершся без такой цели, т.е. бескорыстно совершаемые действия. Это очень важное указание. Оно применимо не только к сфере авторского права и не только к интеллектуальным правам. По сути, это общий принцип гражданского права.

В пункте 2 данной статьи перечислены одиннадцать способов использования произведения, которые "в частности" счится способами использования исключительного авторского права.

Указание "в частности" означает, что если определенное действие не подпадает под определение какого-либо из одиннадцати перечисленных далее способов использования исключительного права, то это не значит, что оно не является использованием исключительного права: норма, содержащаяся в п. 1 комментируемой статьи, прямо устанавливает, что исключительное право может быть использовано любым (т.е. и иным) способом.

Но это не значит, что перечисление этих одиннадцати способов использования исключительного права не имеет смысла, не значит, что это перечисление является чисто иллюстративным.

Правовой смысл этого примерного перечня состоит в следующем.

Во-первых, если произведение использовано каким-либо из перечисленных одиннадцати способов, это означает, что исключительное право было использовано, и никаких споров и разногласий по этому поводу не может быть. Если же произведение использовано каким-либо иным, новым, необычным способом, в этом случае все же возможен спор о том, является ли этот способ способом использования исключительного права или это вообще новое явление, вообще не способ использования исключительного права.

Во-вторых, лицензионный договор может по-разному регулировать вопрос о сфере действия прав, предоставляемых лицензиату. В частности, такой договор может предусматривать предоставление лицензиату права использовать произведение какими-либо способами, указанными в п. 2 комментируемой статьи. В этом случае определение сферы действия того или иного способа приобретает правовое значение - для взаимоотношений между лицензиаром и лицензиатом.

Перечисляемые в п. 2 одиннадцать способов использования произведений именуются также субъективными имущественными правами (правомочиями).

В подпункте 1 п. 2 воспроизведение произведения рассматривается как первый способ его использования.

Воспроизведение определяется как изготовление одного экземпляра или большего числа экземпляров произведения, т.е. повторение произведения на материальном носителе. Воспроизведение (тиражирование, копирование) - исторически первое и на начальном этапе развития авторского права единственное имущественное авторское правомочие.

Воспроизведение - это повторение оригинала произведения в любой материальной форме. Воспроизведение есть не творческий, а технический процесс, не влекущий появления нового объекта авторского права: недаром в тексте ГК РФ употребляется слово "изготовление", а не создание.

Авторское право зародилось в Англии как право на изготовление копий книг, что нашло отражение и в названии самого этого права - "Copyright" - право копирования. Сам этот термин "Copyright" сохранился, но теперь он переводится на русский язык как "авторское право".

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. первоначально предусматривала закрепление за авторами именно этого правомочия (reproduction, Verfilfaltigung). Лишь постепенно развитие технических средств и расширение понимания авторского права привели к появлению и признанию других авторских правомочий, которые на первых порах пытались втиснуть в прокрустово ложе права на воспроизведение.

Творческий повтор не есть воспроизведение. Поэтому копирование живопиго полотна (картины) от руки является не воспроизведением, а созданием нового объекта авторского права.

Перевод плоскостного изображения в объемное и, наоборот, перевод объемного изображения в плоскостное, если они включ в себя элементы творчества, не могут рассматриваться как воспроизведение. Но, конечно, если творчества при этом не привносится, то это - случаи воспроизведения.

Вместе с тем воспроизведение произведения в переводе, переработке является воспроизведением не только перевода, переработки, но и воспроизведением оригинала или первоначального произведения.

Запись произведения на электронном носителе, в том числе запись произведения в память ЭВМ, также является воспроизведением, потому что электронный носитель является материальной формой выражения произведения. Слово "считается" употребляется в тексте ГК РФ в смысле "является".

При формальном толковании второй фразы подп. 1 п. 2 может быть сделан вывод, что запись произведения на электронном носителе не считается воспроизведением, если "такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения".

Однако формальное толкование этой нормы в данном случае было бы неправильным, оно не имеет логики. На самом деле смысл этой нормы состоит в том, что такая запись произведения на электронном носителе, хотя и является воспроизведением, тем не менее такое воспроизведение не входит в сферу действия исключительного права на использование произведения, т.е. может осуществляться свободно.

В подпункте 1 п. 2 устанавливается, что воспроизведением является изготовление одного или более экземпляра произведения "или его части". Это упоминание о "части" произведения хотя и не является ошибочным, однако крайне неудачно. Если следовать этой логике, слова "часть произведения" надо бы употреблять в ГК РФ каждый раз после употребления термина "произведение".

Но этого не надо делать: и без такого упоминания "произведение" всегда означает "произведение или его часть". При этом следует иметь в виду, что "часть произведения" получает правовую охрану не потому, что это часть какого-то охраняемого произведения, а потому, что эта "часть" является самостоятельным произведением.

В подпункте 2 п. 2 закреплено второе имущественное правомочие - право на распространение произведения.

Это правомочие тоже всегда связано с произведением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель (оригинал его или экземпляр, копию) путем продажи или иным путем, например посредством мены и дарения. Однако передача материального носителя произведения в аренду (прокат) составляет содержание иного правомочия (см. подп. 5 п. 2 комментируемой статьи).

Распространение произведения составляет отдельный способ использования произведения, так как оно по времени своего совершения и по территории совершения может не совпадать с воспроизведением произведения. Все это свидетельствует о целесообразности конструирования отдельного права на распространение.

Однако если право на распространение прямо не упоминается в лицензионном договоре, в большинстве случаев это не означает, что такое право не предоставлено лицензиату. Так, если лицензионный договор, заключенный издательством, предусматривает, что издательство вправе издать произведение тиражом 10 тыс. экземпляров, а срок действия договора составляет три года, то из этого договора вытекает право издательства не только воспроизвести произведение, но и продавать его экземпляры в течение трех лет и разумного срока, необходимого для продажи остатка тиража. Толкование такого договора должно осуществляться в соответствии со ст. 431 ГК РФ.

С правом на распространение произведения те связаны нормы ст. 1272 ГК РФ (см. комментарий к ней).

В подпункте 3 п. 2 устанавливается третье имущественное правомочие - право на публичный показ. Это право демонстрации (показа) оригинала или экземпляра (копии) произведения. Такая демонстрация (показ) могут относиться только к статичному произведению. К музыкальному, сценическому, аудиовизуальному произведению это понятие не может быть применено. Следовательно, обладатели исключительных прав на эти последние категории произведений таким правомочием не облад.

Однако отдельные неподвижные кадры аудиовизуального произведения могут быть показаны публично.

В комментируемой норме предусматривается, что отдельные кадры аудиовизуального произведения могут быть публично показаны, но "без соблюдения их последовательности". Смысл этой оговорки состоит в том, что при показе отдельных кадров аудиовизуального произведения в их последовательности создается иллюзия движения, а это уже не "показ" в смысле ст. 1270 ГК РФ.

Демонстрация (показ) произведения может осуществляться непосредственно (картина повешена на стену в музее) либо с помощью технических средств - экран, пленка, телевизионный кадр и т.п.

Использование произведения путем "показа" только тогда входит в сферу действия подп. 3 п. 2, когда такой показ является "публичным".

Показ является публичным, если он происходит в месте, открытом для свободного посещения. К числу этих мест следует относить музеи, выставки, холлы гостиниц, фотовитрины. Необходимость внесения платы за посещение такого места (входная плата в музей и т.п.) не имеет значения для решения вопроса о признании этого места открытым для свободного посещения.

Публичным может быть и показ, осуществляемый не в месте, открытом для свободного посещения, а в ином месте, если здесь присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (вузы, колледжи, школы, приемные государственных учреждений, частные (домашние) лектории и т.п.).

Наконец, в комментируемой норме отмечается, что показ признается публичным "независимо от того, воспринимается ли произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения". Эта норма относится к публичному показу как в месте, открытом для свободного посещения, так и в ином месте, отвечем указанным выше критериям. Таким образом, показ изображения картины или скульптуры на телеэкране - это публичный показ.

Провозгласив публичный показ самостоятельным способом использования произведения, входящим в сферу исключительного права на использование произведения, законодатель часто забывает об этом. В связи с этим приходится расширительно толковать нормы ст. 1272 и 1291 ГК РФ (см. комментарий к ним).

В подпункте 4 п. 2 комментируемой статьи указывается, что импорт оригинала или экземпляра произведения в целях распространения является самостоятельным способом использования исключительного права.

Под импортом следует понимать пересечение товарами - материальными носителями произведений - Государственной границы РФ; возможное последующее растаможивание этого товара не имеет значения.

Если импортируемые товары являются контрафактными, то правообладатель вправе защищать свои права еще до того, как эти товары начнут распространяться (см. также п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

Подпунктом 5 п. 2 устанавливается, что прокат оригинала или экземпляра произведения является самостоятельным способом использования произведения.

Термин "прокат" не следует понимать узко, в том значении, которое придается ему ст. 626 ГК РФ. Следует полагать, что в данном случае под этим термином имеется в виду вообще любая аренда (имущественный наем).

Безвозмездное пользование материальным объектом, воплощим произведение, под данный способ использования произведения не подпадает (см. также п. 4 комментируемой статьи).

Шестым способом использования произведения является публичное исполнение произведения (подп. 6 п. 2 данной статьи).

Исполнение определяется как представление произведения. В отличие от "показа", когда произведение демонстрируется в статическом, спокойном, неподвижном состоянии, исполнение произведения - это длящийся во времени процесс, причем в этот период времени исполняемый объект изменяется и развивается. Исполнение как способ использования произведений применимо к музыке, литературному чтению, сценическим произведениям, аудиовизуальным произведениям.

Напротив, произведения изобразительного искусства, архитектуры, фотографии, географические карты не могут использоваться путем исполнения.

В комментируемой норме различ: живое исполнение (исполнение с помощью артистов, музыкантов и т.п.; иногда в этом термине слово "живое" берется в кавычки) и исполнение с помощью технических средств, в частности по радио и телевидению.

Представление аудиовизуального произведения в кинотеатре, видеосалоне и т.п. также считается исполнением. Для аудиовизуального произведения в данной статье употребляется термин "показ", но в данном случае этот термин используется в значении "исполнение", а не в том смысле, каком он применяется в подп. 3 п. 2 комментируемой статьи.

Исполнение произведения по радио и телевидению подпадает, кроме того, под подп. 7 п. 2 данной статьи, а исполнение произведения по радио и телевидению с помощью кабеля - под подп. 8 п. 2. Это обстоятельство необходимо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.

Использование произведения путем "исполнения" только тогда входит в сферу действия подп. 6 п. 2, когда такое исполнение является "публичным".

Понятие "публичности" определяется точно таким же образом, как и понятие "публичности" применительно к публичному показу (подп. 3 п. 2) (см. п. 8 комментария к данной статье).

При этом термин "показ", применяемый в подп. 6, означает "исполнение", "представление", а не то, что он значит в подп. 3 п. 2.

Седьмой способ использования произведения (подп. 7 п. 2 комментируемой статьи) - сообщение произведения в эфир, т.е. сообщение его для всеобщего сведения (трансляция) по радио и телевидению. При сообщении произведения для всеобщего сведения по радио одновременно имеет место публичное исполнение произведения; если же произведение сообщается для всеобщего сведения по телевидению, одновременно имеет место публичный показ или публичное исполнение произведения. Это обстоятельство необходимо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.

При сообщении в эфир произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия широкого круга лиц; при этом не имеет значения, принимал ли кто-либо это сообщение. Под этот способ использования произведения подпадает ретрансляция, а также трансляция посредством спутников связи. Однако особо подчеркивается, что кабельная (проводная) трансляция не относится к этому способу использования.

Необходимый признак сообщения в эфир - публичность; сообщение должно быть доступным неопределенному числу лиц. Поэтому кодированные сообщения не являются сообщениями в эфир за исключением тех случаев, когда средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц (хотя и за плату).

Разумеется, эти средства декодирования должны быть законными (см. ст. 1299 ГК РФ).

При сообщении в эфир через спутник связи в некоторых случаях сигналы с наземной станции на спутник (восходящая фаза) являются закодированными, причем средства декодирования не предоставляются неограниченному кругу лиц. Более того, иногда это имеет место и при передаче сигналов со спутника на наземную станцию (нисходящая фаза). В этих случаях указанные действия выходят за рамки "сообщения в эфир" как данного способа использования произведений.

Передача произведения через Интернет в режиме реального времени или со смещением по времени является сообщением произведения в эфир или по кабелю.

Восьмой способ использования произведений - сообщение по кабелю (подп. 8 п. 2 комментируемой статьи).

В этом случае радио- или телесигналы сообщся с помощью кабеля, провода, оптического волокна и другими подобными средствами, а не через эфир. Под этот способ использования подпад только те случаи, когда сигналы сообщся для всеобщего сведения. Следовательно, различные локальные кабельные системы, обслуживие отдельные учреждения, гостиницы и т.п., под данный способ использования не подпад.

Проблемы, касиеся кодированных сигналов, решся так же, как и при сообщении в эфир (см. п. 14 комментария к данной статье).

Практически во многих случаях при сообщении по кабелю "часть пути" транслируемые сообщения проходят через эфир. Это обстоятельство надо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.

См. также последний абзац п. 14 комментария к данной статье.

В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи указан девятый способ использования произведения - перевод или другая переработка произведения.

Этот способ, как указывается в данной норме, состоит в создании производного произведения: перевода, обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.

Если попытаться строго формально толковать эту норму, надо прийти к выводу, что само по себе создание перевода или инсценировки литературного произведения является использованием исключительного права, принадлежащего обладателю прав на оригинал или на первоначальное произведение, а потому, если такие действия произведены без согласия этого лица, сам оригинал (или экземпляр) сделанного перевода (или сделанной инсценировки) является контрафактным и подлежит изъятию и уничтожению (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

Если при этом вспомнить, что создание перевода или инсценировки является творческим процессом, то нельзя не признать, что норма, содержащаяся в подп. 9 п. 2 комментируемой статьи, которая, по сути, запрещает создавать перевод или инсценировку без согласия владельца исключительного права на оригинал или первоначальное произведение, ограничивает свободу творчества, т.е. является антиконституционной. Она противоречит ч. 1 ст. 44 Конституции РФ. Есть уверенность, что именно так будет истолкована эта норма судебными органами.

Таким образом, использование произведения для создания на его ове производного произведения само по себе не является и не может являться использованием первоначального произведения.

Другой вопрос - использование производного произведения является одновременно и использованием первоначального произведения и должно производиться только с согласия обладателя исключительного права на первоначальное произведение (см. также ст. 1260 ГК РФ и комментарий к ней).

Третья фраза подп. 9 п. 2 комментируемой статьи посвящена переработке (модификации) программ для ЭВМ и баз данных. Если и поскольку переработка (модификация) указанных произведений является процессом творчества, к ним применимы все выводы и замечания, содержащиеся в п. 16 комментария к настоящей статье.

Далее в данной норме к переработкам указанных произведений отнесены:

1. перевод программы для ЭВМ с одного языка на другой и
2. перевод базы данных с одного языка на другой.

Эти нормы вызыв некоторые замечания. Различся естественные языки (языки человеческого общения) и машинные (искусственные) языки (языки программирования). Это совершенно разные явления.

Общеизвестно, что перевод произведения с одного естественного языка на другой естественный язык является творческим процессом и приводит к появлению оригинального результата - перевода.

Что касается перевода программы для ЭВМ с одного машинного языка на другой, то это не творческий, а технический процесс. Язык, на котором выражена программа для ЭВМ, не входит в понятие "формы произведения", в то время как язык романа - часть формы романа как авторского произведения.

В отношении перевода базы данных имеется еще одно дополнительное замечание: база данных - это сборное, составное произведение; это не произведение литературы. А перевод может быть осуществлен только в отношении произведений литературы. При применении данной нормы необходимо учитывать эти замечания.

Поскольку выражение программы для ЭВМ или базы данных на другом языке не является переводом, эти действия следует считать воспроизведением. А воспроизведение в соответствии с подп. 1 п. 2 настоящей статьи является способом использования исключительного права на произведение.

Из оговорки, содержащейся в третьей фразе подп. 9 п. 2 комментируемой статьи, следует, что адаптация (внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя) не является переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных.

Эта норма выражена неточно. Ее смысл состоит в том, что такая адаптация хотя и является переработкой (модификацией), но она не подпадает под действие подп. 9 п. 2, поскольку она может производиться свободно. Нормы, содержащиеся в ст. 1280 ГК РФ, подтвержд данный вывод.

Десятый способ использования произведения (подп. 10 п. 2 комментируемой статьи) - практическая реализация произведения.

Этот способ относится только к прямо указанным здесь категориям произведений: к архитектурным, дизайнерским, градостроительным и садово-парковым проектам.

Перечисленные категории произведений счится использованными не только в тех случаях, когда они используются каким-либо способом, указанным в подп. 1 - 9 и 11 п. 2 комментируемой статьи, но и тогда, когда они "практически реализованы".

Понятие "практической реализации" раскрыто в п. 3 данной статьи: это практическое применение положений, составляющих содержание произведения.

Это означает, что использованием архитектурного проекта считается сооружение здания; дизайнерского проекта - изготовление промышленного изделия; градостроительного проекта - сооружение города; садово-паркового проекта - создание самого сада с примыким к нему парком.

Последний - одиннадцатый - способ использования произведений из перечисленных в п. 2 комментируемой статьи указан в подп. 11. Краткое его название - доведение произведения до всеобщего сведения.

Заключается этот способ использования в том, что правообладатель может довести произведение до всеобщего сведения, т.е. поместить (разместить) его таким образом, чтобы любое лицо могло получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

Поскольку непосвященный человек никогда не сможет догадаться, что же это такое, необходимо сделать пояснение: здесь имеется в виду помещение произведения в сеть Интернет, а также дальнейшее использование произведения в сети Интернет.

Когда произведение размещается в Интернете - в открытом режиме или с возможностью ознакомления с ним (или "скачивания" его) за плату, пользователи могут по своему собственному выбору получить доступ к такому произведению, ознакомиться с ним и "скачать". Включение такого способа использования произведения в п. 2 комментируемой статьи означает, что следующие действия, производимые без согласия владельца исключительных авторских прав на произведение, являются незаконными (каждое по отдельности):

1. помещение произведения в Интернет (как в открытый доступ, так и в платный);
2. даже если произведение размещено в Интернете на каком-либо сайте - помещение произведения на ином сайте;
3. проникновение на сайт, содержащий произведение, путем обхода или взлома кода;
4. "скачивание" произведения с нарушением установленных правил.

Разумеется, произведение, законно размещенное в Интернете, становится обнародованным и - как обнародованное - может использоваться свободно в случаях, предусмотренных для обнародованных произведений.

20. Доведение произведения до всеобщего сведения как способ использования произведения, а по сути - как имущественное правомочие введено в российское законодательство под влиянием Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по авторскому праву 1996 г., где оно определяется как "исключительное право разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведения из любого места и в любое время по их собственному выбору".

Приведенный выше официальный русский текст этой Конвенции, как это видно, несколько отличается от текста анализируемой нормы ГК РФ. Более того, официальный русский текст отличается от официальных текстов этой Конвенции на других языках, в частности на английском.

Следует полагать, что при толковании анализируемой российской нормы могут быть приняты во внимание формулировки, содержащиеся в указанной Конвенции, в том числе в ее различных языковых вариантах. В случае присоединения России к указанной Конвенции российская норма должна толковаться с учетом норм указанной Конвенции.

21. В пункте 3 комментируемой статьи устанавливается, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное подобное решение, не является использованием произведения.

Эта норма хорошо сочетается с нормой, содержащейся в п. 5 ст. 1259 ГК РФ, в соответствии с которой содержание произведения само по себе авторским правом не охраняется.

В соответствии с п. 3 приготовление блюда по рецепту, предложенному в поваренной книге, или строительство Вавилонской башни на ове изложенных в новой научной книге данных и расчетов, касихся этого предмета, не являются действиями по использованию соответствующих произведений, а потому такие действия не могут быть запрещены (или разрешены) обладателями исключительных авторских прав на эти книги.

Исключение составляют случаи, указанные в подп. 10 п. 2 комментируемой статьи (см. п. 18 комментария к данной статье).

22. Пункт 4 комментируемой статьи относится к праву проката программ для ЭВМ.

Обычно программа для ЭВМ включается в состав компьютера и участвует в гражданском обороте как составная часть компьютера.

Приобретая компьютер, покупатель приобретает вместе с ним и программу для ЭВМ (записанную на его жестком диске и т.п.).

Комментируемая норма устанавливает, что при дальнейшей передаче этого компьютера в прокат (в аренду) не требуется испрашивать согласия владельца исключительного права на данную программу для ЭВМ, ибо овным объектом проката в данном случае является не эта программа, а сам компьютер с этой программой. Программа для ЭВМ в данном случае как неовная часть арендуемого имущества может сдаваться в прокат (аренду) свободно.

Это, однако, не относится к случаям, когда программа для ЭВМ участвует в гражданском обороте как овной товар, как программа, записанная на диске. Сдача такой программы в прокат осуществляется либо самим правообладателем, либо с его разрешения (путем заключения лицензионного договора).

23. В лицензионных и иных договорах, касихся использования произведений, способы использования произведений могут указываться либо так, как они определены в комментируемой статье, либо иначе, причем любым иным образом.

Но при употреблении терминов, содержащихся в данной статье, содержание этих терминов должно определяться так, как оно указано в комментируемой статье.